به طور سنتی ملاحظه میشود که کل حقوق عمومی خارجی به دلیل تاثیر آن بر اصل سرزمینی باید رد شود. یک نظر اخیر این است که کل حقوق عمومی خارجی بدون ترسیم کردن تمایز بین مقررههای کیفری و مالیاتی برای مثال، و دیگر بخشهای حقوق عمومی، نمیتواند به طور خودکار رد شود. به عنوان مثال قانون خارجی مقررههای کشور به طور کلی پذیرفته شده است. با این حال یک داور بینالمللی همان طور که دیدیم به عنوان یک قاضی، سیستم تعارض با قوانین حاکم، برای حمایت از او وجود ندارد. به طور کلی مفاهیم lexfori (ایتالیایی: قانون انجمن) و قانون خارجی برای او بیگانه است.
از این نقطه نظر (جریان داوری (رسیدگی داوری))، نسبت به رسیدگی دادگاه، از حمایت کمتری توسط مجموعهای از مقررات قانونی برخوردار است.
رابطه داور با نظم عمومی در حقیقت مشکلتر است. در میان نظمهای عمومی مختلف، (نظم عمومی) قابل اعمال، باید شناسایی شود.
جدا از نقش منفی نظم عمومی، اخیراً نقش مثبتی شناسایی شده است. از آن جا که با ایجاد تمایز بین نظم عمومی داخلی و نظم عمومی بینالمللی و با طبقهبندی ارتباط بینالمللی، نظم عمومی، قانون قابل اعمال به این رابطه را شناسایی میکند (به عنوان مثال، با توجه به ارائه دادن مقررههای قانونی خارجی به جای داخلی)
1806 نظم عمومی ماهوی و نظم عمومی شکلی
تمایز نهایی باید بین نظم عمومی ماهوی و شکلی اعمال شود. اما این به سادگی در نتیجه تمایز بین حقوق ماهوی و شکلی است.
استدلال (بحث منطقی) شده است که داور باید احراز کند که طرفین دعوا قصد خارج شدن (محروم شدن) از Lois de Police را داشتهاند، از آنجایی که او (داور) متصدی (مباشر) نظم عمومی کشوری که قانون ماهوی آن باید اعمال شود، نیست.
با این حال پیشنهاد میشود که در مقابل انتخاب قانون توسط طرفین، داور نباید نسبت به Lois de Police آن سیستم حقوقی بیاعتنا باشد.
موضوعات شکلی به طور معمول در قانون شکلی و موضوعات ماهوی در قانون ماهوی وجود دارند. یکی از حوزههایی که در آن تمایز همیشه آسان نیست به دست آوردن مدارک (دلیل) است. مشکل این نیست که چه مدارکی باید گرفته شود (به دست آورده شود) (موضوعاتی که قانون شکلی بر آن حاکم است) اما امکان متوسل شدن به ابراز شکلی برای ارائه مدارک وجود دارد. (این امکان داده شده است) یک نمونه از این اثبات قرارداد است. تحت برخی از نظامهای حقوق همهی قراردادها را نمیتوان توسط شاهدان، اثبات کرد.
به عنوان مثال، طبق قانون ایتالیایی برخی از قراردادها باید به صورت کتبی به اثبات برسند. در این مورد به صورت نوشته شده نیازمند ارائه دلیل و مدرک است. (به منظور گواهی) کل هدف از این شرط مقرر برای اثبات کردن مدارک است که این مساله در موضوعات شکلی پدیدار میشود و در نتیجه قانون حاکم برآن، قانون شکلی است. قراردادهای دیگر در برخی نظامهای حقوقی باید به صورت نوشته شده (کتبی) ثبت شوند. در این وضعیت به صورت نوشته شده (کتبی) ملزم به مواد (ماهوی) (ذاتی) در نظر گرفته میشود و توسط قانونی که شایستگی دارد اداره میشود. مثلا توسط Lex causae.
در صلاحیت یکی از طرفین دعوا اختلاف بوده است و اقامه یک دعوا و یا صرف نظر از آن بر پایه (مبتنی) بر صلاحیت دارنده آن حق است و برای اقدام کردن و عمل و متعلق به قانون ماهوی است. در حالی که Jus postulandi و حق رسیدگیهای خاص در موضوعات شکلی آشکار میشود.
با توجه به این طبقهبندی قانون شکلی و ماهوی اعمال شده است و ممکن است به نتایج متفاوتی منجر شود. برای مثال: اثبات قرارداد توسط شاهدان ممکن است توسط قانون ماهوی منع شده باشد. در حالی که چنین موانعی ممکن است در یک قانون شکلی متفاوتی که اعمال شده است، وجود نداشته باشد.
مشکل صرفا نظری نیست. چون که ممکن است در حوزههای خاص اتفاق بیفتد و اتفاق افتاده است (رخ داده است)
برای مثال در مورد صلاحیت Anstalten و Trusts برای به اجرا درآوردن حقوق شان یک صلاحیت توسط چندین دادگاه به چالش کشده و در نهایت در ایتالیا در کنیا به رسمیت شناخته شد.
همین مساله در اقدامات شرکت مطرح میشود. در برخی از حوزههای قضایی قانون عرفی (مشترک) مجاز بوده و صلاحیت دارد و در سایر حوزههای قضایی چنین نیست به عنوان مثال قانون ایالات متحده طبق قانون ایتالیا، در فقدان بین روشنی از قصد پیوستن به رسیدگی (دادرسی) توسط دیگر اعضای آن شرکت بیان شده است که اگر هیچ اسناد نوشته شدهای توسط تمام اعضای آن شرکت که رسیدگی آغاز شده وجود نداشته باشد، دادگاه به طور معمولی ادعای مطرح شده توسط یک عضو از شرکت را به نمایندگی از بقیه اعضا استماع نمیکند.
تا آنجا که به ظن قوی مربوط میشود در این جا نیز شک به وجود آمده که این یک موضوع از قانون ماهوی است و یا شکلی. راهحلهای متفاوتی را میتوان در سیستمهای حقوق مختلف مشاهده کرد به عنوان مثال طبق قانون ایتالیایی تمایز بین ظن قوی Juristantum (ظن قوی صرف) که به عنوان یک مساله ماهوی تلقی میشود و بنابراین توسط Lex causae اداره میشوند. حتی طبقهبندی ظن قوی به عنوان مساله ماهوی و یا شکلی ممکن است پس از آن منجر به اعمال قانونهای مختلف شود و در نتیجه ممکن است نتایج متفاوتی ایجاد کند. اگر آن به عنوان یک موضوع شکلی تلقی شود، این ممکن است حتی یک نزاع (اختلاف) تلقی شود و قانون ماهوی مختلفی بر آن جکومت کند.
همچنین درخواست تجدید نظر اگر برای مثال در صلاحیت یک دعوا قانون فرانسه و دادگاه انگلیسی بر آن حاکم است تجدید نظر یک موضوع شکلی تلقی میشود (و به تبع آن توسط قانون انگلیس حکم میشود.)
با اعمال محدودیت زمانی مندرج در قانون انگلیس (متفاوت از فرانسه) در نتیجه ممکن است طرف دعوا فرانسه با تعجب ادعا کند که حق (مورد ادعا) وجود ندارد، اگر Lec causae اعمال شود هنوز هم وجود دارد. در قانون انگلیس این سیستم در نهایت تغییر کرد. با این حال یک منبع از مشکلات برای مدت زمان طولانی وجود داشت و هنوز هم میتواند در سایر حوزههای قضایی چنین باشد.
اگر یک قاعده نظم عمومی به کار گرفته شود، داور باید تصمیم بگیرد در Labinal که دادگاه تجدید نظر پاریس برگزار کرد:
مناسب بودن اختلاف برای داوری از این واقعیت که یک قاعده نظم عمومی درحقیقت در رابطه بین طرفین دعوا قابل اعمال است مستثنی نیست. داور این قدرت را دارد که اصول و قواعد را اعمال کند (نظم عمومی بینالمللی) و بسته به موضوع برای کنترل دادگاهها ضمانت اجرا را تا حد امکان نادیده بگیرد.
این دیدگاهی است که در Velero توسط همان دادگاه تائید شد.
با خرید این محصول فایل word و PDF مربوط به این مقاله را دریافت خواهید کرد.
لینک دانلود بیدرنگ پس از پرداخت نمایش داده شده و فایل فشرده مربوط به این مقاله آماده دانلود خواهد بود.
تعداد صفحات: 4 صفحه | حجم فایل: کمتر از 1 مگابایت | فونت استفاده شده: B Zar | به همراه صفحه اول و عکس